一、基本案情行为人使用POS机替他人养卡，赚取一定比例的手续费（获利数额未查明），非法经营数额共计为300万元。（POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。）一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《19解释》）作为“国家规定”，将POS机刷卡消费认定为非法从事资金支付结算业务。同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《18解释》，2009年施行，2018年修改），作为量刑的依据（该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准），判处被告人有期徒刑二年二个月。

二、主要问题《19解释》第三条：非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。自《19解释》施行后，大量法院适用《19解释》处理POS机养卡和刷卡消费案件。如果适用《19解释》，前述案件应当无罪。

1、《19解释》是否属于“国家规定”

2、POS机养卡与POS机刷卡消费有无实质区别

3、POS机养卡是否属于“非法从事资金支付结算业务”

4、对POS机养卡行为，应当适用哪一个司法解释定罪量刑

三、分析论证

1、《19解释》不属于国家规定刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；

（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；

（3）在国务院公报上公开发布。故，司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用，将POS机刷卡消费认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。笔者认为，《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第225条第3项，应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。

2、POS机养卡≠POS机刷卡消费

司法实践中，有观点认为：“刷卡消费”与“养卡”两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第12条将矛头直指POS机刷卡消费，并未涉及POS机养卡，但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快，法律制定过程中难以面面俱到，故司法解释在“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方式后加上了“等”字样，POS机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与“刷卡消费”并无本质区别，应将二者等同视之。

小编认为，POS机养卡与POS机刷卡消费是两种完全不同的行为模式。POS机“刷卡消费”，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为。POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。

养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，例如奢侈品消费、旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的POS机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，最终实现信用额度提升目的。

一般收费标准是2%-3%。综上，“刷卡消费”是利用POS机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而“养卡”无论是通过转账还是现金代还，该笔资金最终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者在业务模式上有很大区别。